La
expedición de la ley estatutaria 1775 de 2015 que regula de manera definitiva
el derecho de petición incluyendo el respectivo capítulo en el Código
Contencioso Administrativo no puede ser ajena a la gestión que se realiza en
materia de Seguridad y Salud en el trabajo por parte de los empleadores, veamos
porque:
I.
El
empleador sin importar que sea una persona
natural o jurídica de derecho privado o público puede recibir una petición respetuosa
fundamentándonos en el artículo 23 de la Constitución:
“ARTICULO 23, Constitución política de
Colombia. Toda persona tiene
derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de
interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio
ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.”
(Negrilla fuera de texto)
Este
ejercicio puede considerarse, a partir
de 30 de Junio de 2015 en Colombia reglamentado a través de la ley
estatutaria 1775 de 2015.
Cabe
añadir que esta ley sustituyó el título II de la ley 1437 de 2011 así que su
segundo articulado inicia a partir del artículo 13 para guardar un orden con la
norma antes mencionada.
II.
Podemos
observar como los trabajadores sí pueden
presentar derechos de petición al empleador, fundamentados en los artículos
13 y 32 de la ley y en la sentencia de la Corte Constitucional T-389 de 2008,
entre otras.
III.
La
petición del trabajador hacia el empleador puede
ser verbal o escrita en virtud del artículo 15 de la citada ley.
IV.
El empleador tiene diferentes términos para
contestar la petición: Dependiendo de lo
solicitado, veamos:
A.
Por
regla general tiene 15 días hábiles para contestarla.
B.
Si
el trabajador solicita: Documentos o
información se le debe resolver la petición dentro de los 10 días
siguientes a su recepción. Esto no
quiere decir que a la persona se le debe suministrar de manera automática
toda la información que solicite, porque
la resolución de un derecho de petición no implica necesariamente que deba
hacerse de manera favorable (Corte Constitucional, Sentencia T-146 de 2012
entre otras).
Sin embargo, si el empleador en ese término no
manifiesta que resolverá la petición de manera desfavorable la norma dice que
se entenderá aceptada, esto quiere decir, que debe entregarse la información, dentro de los 3 días siguientes al
vencimiento de los 10.
Este
punto en especial en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo es supremamente
importante por lo siguiente:
1.
Los
empleadores en cumplimiento de su deber en la gestión preventiva en Seguridad y
Salud en el Trabajo podrían contar con información que puede ser sujeto de la
protección de la ley 1581 de 2012.
Veamos
unos ejemplos:
a.
Resolución
2646 de 2008, que regula el tema de riesgo psicosocial.
b.
Resolución
2346 de 2007, que regula el tema de las historias clínicas ocupacionales.
c.
RESOLUCION
No. 2844 DE 2007, Por la cual se adoptan las Guías de Atención Integral de
Salud Ocupacional Basadas en la Evidencia.
d.
Decreto
1443 de 2014 que define la organización del SG-SST en las empresas cuando
establece las descripciones y características sociales y demográficas que se
debe tener de los trabajadores como: grado de escolaridad, ingresos, lugar de
residencia, composición familiar, estrato socioeconómico, estado civil, raza,
ocupación, área de trabajo, edad, sexo y turno de trabajo.
2.
De
acuerdo con la ley 1581 de 2012 y el concepto de la Superintendencia de
Industria y Comercio Rad: 13-051560-00001-0000 el empleador es considerado responsable
del tratamiento de datos personales de sus trabajadores.
3.
Esta
ley estatutaria exige muchos requisitos para el tratamiento de esos datos, en
líneas generales debe tenerse claro que esta
información no puede darse sin autorización de su titular.
4.
Según
la ley 1755 en su artículo 24 podríamos concluir que esta información tiene el carácter
de reservada porque la
interpretación que da sobre ella es congruente con la ley 1581 de 2012, veamos:
“Artículo 24. Informaciones y Documentos
Reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos
expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en
especial:
3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las
personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los
expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos
de las instituciones públicas o
privadas, así como la historia clínica.
Parágrafo. Para efecto de la solicitud de
información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada
por el titular de I la información, por sus apoderados o por personas
autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.” (Negrilla
fuera de texto)
Esta
interpretación se realiza de manera sistemática para los empleadores públicos o
privados porque el artículo 32 de la misma ley señala que en las peticiones
dirigidas a las instituciones privadas ellas “solo podrán invocar la reserva
de la información solicitada en los casos expresamente establecidos en la
Constitución Política y la ley.
Las peticiones ante las empresas o
personas que administran archivos y bases de datos de carácter financiero, crediticio,
comercial, de servicios y las provenientes de terceros países se regirán por lo dispuesto en la ley
Estatutaria del Hábeas Data.”
(Negrilla fuera de texto) (Esa ley estatutaria es precisamente la 1581 de 2012)
5. Esto quiere decir, que si en una
petición recibida por el empleador se solicitan documentos propios de la
gestión preventiva en Seguridad y Salud en el Trabajo debe responderse antes del vencimiento de los 10 días de manera
desfavorable teniendo en cuenta la reserva que la misma puede tener dependiendo de su contenido.
Debe tenerse muy presente que según el
artículo 25 de la misma ley si se van a
rechazar estas peticiones por motivo de reserva, se tienen las siguientes
obligaciones:
a)
Indicarse
de forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de información
o documentos pertinentes.
b)
Notificar
esta decisión al peticionario.
Podría
considerarse que existe una pequeña confusión en la regulación de esta reserva,
veamos cual es:
1)
Se
entiende por lo dispuesto en la norma que al dirigirse las peticiones a empleadores
del sector público si la misma es rechazada porque los documentos solicitados
están sometidos a reserva la Jurisdicción Contencioso administrativa puede
intervenir en caso tal que el peticionario insista según el artículo 26 de la
misma ley.
2)
Al regular
el capítulo III las peticiones ante organizaciones privadas se puede interpretar
que a los empleadores del sector privado les aplican esas disposiciones.
3)
Para
las organizaciones privadas, la norma no señaló en el capítulo de manera
especial la posibilidad de insistir como sí lo hizo con aquellas del sector
público, no obstante, como la acción de tutela es un medio expedito para
proteger derechos fundamentales (grupo en el cual se encuentra el derecho de
petición) es posible que al negarse los empleadores a suministrar información
reservada los peticionarios acudan a la tutela fundamentándose en la sentencia
de la Corte Constitucional T-149 de 2013 entre otras.
¿Esperamos que la jurisprudencia defina?
6. Esta reserva no es oponible a:
a)
Autoridades
judiciales.
b)
Autoridades
legislativas.
c)
Autoridades
administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello lo
soliciten en ejercicio de sus funciones.
Frente a este caso podemos entender que
en el evento en que una autoridad administrativa le solicite una información
reservada al empleador sobre su Gestión preventiva en Seguridad y Salud en el
Trabajo tendría la obligación de fundamentar constitucional o legalmente su
competencia para tenerla. Un ejemplo de autoridades que en este caso podrían
tener la competencia para solicitar la información serían las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez y la Junta
Nacional, con base en las disposiciones del decreto 1352 de 2013 en
especial los artículos 1, literal d que señala como las disposiciones aplican a
los empleadores; artículo 10, numeral 10; Artículo 30, Parágrafo 1, entre
otros.
C.
Si se
realiza una consulta a las
autoridades en relación con materias a su cargo esta debe resolverse dentro de
los 30 días siguientes a su recepción.
Este acápite puede referirse a los
conceptos que eventualmente se le puedan solicitar al Ministerio del Trabajo
sobre ciertos tópicos de Seguridad y Salud en el Trabajo, debe recordarse que
estos no tienen el carácter de vinculante según el artículo 28 de la misma ley.
V.
Si
el empleador no contesta la petición, debe tener en cuenta que se expone a que
el trabajador y/o peticionario interponga una acción de tutela solicitando la respuesta.
Si después de interpuesta la acción se
tutela el juez le ordena al empleador responder y aun así no cumple la orden se expone a que en el trámite de un incidente de
desacato que interponga el tutelante (Que era el mismo trabajador y/o
peticionario) el juez ordene lo siguiente:
A.
Arrestar
hasta por 6 meses al empleador si es persona natural o el representante legal
de la empresa empleadora según el artículo 52 del decreto 2591 de 1991.
B.
Multar
al empleador hasta por 20 Salarios mínimos.
C.
Compulsar
copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la posible
comisión del delito de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL.
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