¿CUÁNDO DEJARÁN MORIR EL PROGRAMA DE SALUD OCUPACIONAL?

Por: Angélica Acevedo Gómez.

Twitter: @Angecolumnista

 (Columna publicada en el periódico EL FRENTE, de Bucaramanga el 19 de enero de 2017)

Un tema que ha dado mucho de qué hablar en las empresas es la ampliación del plazo para la implementación del SG-SST, sobre este tema, el decreto 52 del 12 de Enero de 2017 dice en la parte específica a este tema lo siguiente:

 “(…) deberán sustituir el Programa de Salud Ocupacional por el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), a partir del 1o de junio de 2017 y en dicha fecha, se debe dar inicio a la ejecución de manera progresiva, paulatina y sistemática de las siguientes fases de implementación (…)”

 Debe tenerse en cuenta que la norma anterior (Decreto 171 de 2016) decía:

 “(…) deberán sustituir el Programa de Salud Ocupacional por el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) a más tardar el 31 de enero de 2017 (…).”

 Así mismo, la primera norma frente al tema (Decreto 1443 de 2014) decía:

 “(…) A partir de la publicación del presente decreto deberán dar inicio a las acciones necesarias para ajustarse a lo establecido en esta disposición y tendrán unos plazos para culminar la totalidad del proceso, contados a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, de la siguiente manera:

a) Dieciocho (18) meses para las empresas de menos de diez (10) trabajadores.

b) Veinticuatro (24) meses para las empresas con diez (10) a doscientos (200) trabajadores.

c) Treinta (30) meses para las empresas de doscientos uno (201) o más trabajadores. (…)”

De acuerdo con lo anterior, es claro que la última norma es más beneficiosa para las empresas, toda vez que les indica que la primera etapa del SG-SST debe iniciar el 1 de junio de 2017, sin embargo, muchos empleadores en cumplimiento de las normas anteriores desde el 31 de julio de 2014 iniciaron la sustitución bien sea por cuenta propia o contratando a un tercero para su asesoría, frente a la pregunta de ¿qué se debe hacer si antes de esta norma última ya se empezó con un proceso? resulta claro que se debe seguir manejando la sustitución tratando pero dando cumplimiento a la resolución 1016 de 1989, teniendo en cuenta que el nuevo decreto establece lo siguiente en su artículo:

 “PARÁGRAFO 3°. Hasta el 31 mayo 2017 inclusive, se deberá dar cumplimiento a lo establecido en la Resolución 1016 del 31 de marzo de 1989,
"Por la cual se reglamenta la organización, funcionamiento y forma de los
Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o
empleadores en el país"”

La anterior resolución, que cumplirá en marzo de este año 28 años de vigencia se niega a morir, como si todas las empresas desde ese momento hubiesen empezado a cumplir de forma irrestricta las normas de Salud Ocupacional. Resulta evidente para las ARL e inclusive para el Ministerio del trabajo que la resolución 1016 de 1989 fue cumplida por muy pocas empresas y solo en estos momentos con el auge del decreto 1443 de 2014 es que muchas se están “poniendo las pilas” en la implementación del SG-SST, es decir, en la vida real muchas empresas no tienen nada que sustituir sino que empezar a implementar.

Resulta interesante como desde el año 2012 con la vigencia de la ley 1562 el Ministerio del Trabajo le ha dado largas a la implementación del SG-SST, primero empezando con un decreto en el año 2014 al cual ya le han dado dos prórrogas y ha publicado en todos los medios posibles la vigilancia que se tendrá el cumplimiento del mismo por todo el país, sobre esto caben muchas preguntas interesantes: ¿Si tiene el Ministerio todo el personal suficiente para hacer esta vigilancia?, ¿Los inspectores que en estos momentos llevan investigaciones administrativas van detener los trámites por ir a visitar a todas las empresas y revisar si ya empezaron a implementar su SG-SST a partir de junio de este año?, ¿Se contratarán más inspectores?, ¿Cuándo?

Un aspecto que debe tener en cuenta el Ministerio del Trabajo es que la resolución 1016 de 1989 posiblemente nunca fue cumplida por varias empresas por desconocimiento y si no se quiere que suceda lo mismo con el decreto 1443 de 2014 se debe tener un programa de formación integral para todo el país, porque no basta con enviar a un funcionario de gira por las principales ciudades, se debe invertir en capacitar en los pueblos, veredas, corregimientos, en fin, en los lugares más recónditos y alejados, solo así y no emitiendo cada tanto una prórroga del decreto se puede garantizar el cumplimiento de la norma por parte de todos los empleadores (o la mayoría posible).

¿Qué tanto influye la nueva ley estatutaria que regula el derecho de petición en la gestión preventiva en Seguridad y Salud en el Trabajo? ¡Muchísimo!

La expedición de la ley estatutaria 1775 de 2015 que regula de manera definitiva el derecho de petición incluyendo el respectivo capítulo en el Código Contencioso Administrativo no puede ser ajena a la gestión que se realiza en materia de Seguridad y Salud en el trabajo por parte de los empleadores, veamos porque:

                                                  I.        El empleador sin importar que sea una persona natural o jurídica de derecho privado o público puede recibir una petición respetuosa fundamentándonos en el artículo 23 de la Constitución:

“ARTICULO 23, Constitución política de Colombia. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.” (Negrilla fuera de texto)

Este ejercicio puede considerarse, a partir de 30 de Junio de 2015 en Colombia reglamentado a través de la ley estatutaria 1775 de 2015.

Cabe añadir que esta ley sustituyó el título II de la ley 1437 de 2011 así que su segundo articulado inicia a partir del artículo 13 para guardar un orden con la norma antes mencionada.

                                                      II.        Podemos observar como los trabajadores sí pueden presentar derechos de petición al empleador, fundamentados en los artículos 13 y 32 de la ley y en la sentencia de la Corte Constitucional T-389 de 2008, entre otras.

                                                   III.        La petición del trabajador hacia el empleador puede ser verbal o escrita en virtud del artículo 15 de la citada ley.

                                                   IV.         El empleador tiene diferentes términos para contestar la petición: Dependiendo de lo solicitado, veamos:

A.    Por regla general tiene 15 días hábiles para contestarla.

B.    Si el trabajador solicita: Documentos o información se le debe resolver la petición dentro de los 10 días siguientes a su recepción. Esto no quiere decir que a la persona se le debe suministrar de manera automática toda la información que solicite, porque la resolución de un derecho de petición no implica necesariamente que deba hacerse de manera favorable (Corte Constitucional, Sentencia T-146 de 2012 entre otras).

Sin embargo, si el empleador en ese término no manifiesta que resolverá la petición de manera desfavorable la norma dice que se entenderá aceptada, esto quiere decir, que debe entregarse la información, dentro de los 3 días siguientes al vencimiento de los 10.

Este punto en especial en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo es supremamente importante por lo siguiente:

1.  Los empleadores en cumplimiento de su deber en la gestión preventiva en Seguridad y Salud en el Trabajo podrían contar con información que puede ser sujeto de la protección de la ley 1581 de 2012.

Veamos unos ejemplos:

a.         Resolución 2646 de 2008, que regula el tema de riesgo psicosocial.

b.         Resolución 2346 de 2007, que regula el tema de las historias clínicas ocupacionales.

c.         RESOLUCION No. 2844 DE 2007, Por la cual se adoptan las Guías de Atención Integral de Salud Ocupacional Basadas en la Evidencia.

d.         Decreto 1443 de 2014 que define la organización del SG-SST en las empresas cuando establece las descripciones y características sociales y demográficas que se debe tener de los trabajadores como: grado de escolaridad, ingresos, lugar de residencia, composición familiar, estrato socioeconómico, estado civil, raza, ocupación, área de trabajo, edad, sexo y turno de trabajo.

2.  De acuerdo con la ley 1581 de 2012 y el concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio Rad: 13-051560-00001-0000 el empleador es considerado responsable del tratamiento de datos personales de sus trabajadores.

3.  Esta ley estatutaria exige muchos requisitos para el tratamiento de esos datos, en líneas generales debe tenerse claro que esta información no puede darse sin autorización de su titular.

4.  Según la ley 1755 en su artículo 24 podríamos concluir que esta información tiene el carácter de reservada porque la interpretación que da sobre ella es congruente con la ley 1581 de 2012, veamos:

“Artículo 24. Informaciones y Documentos Reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones  públicas o privadas, así como la historia clínica.

Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de I la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información.” (Negrilla fuera de texto)

Esta interpretación se realiza de manera sistemática para los empleadores públicos o privados porque el artículo 32 de la misma ley señala que en las peticiones dirigidas a las instituciones privadas ellas “solo podrán invocar la reserva de la información solicitada en los casos expresamente establecidos en la Constitución Política y la ley.

Las peticiones ante las empresas o personas que administran archivos y bases de datos de carácter financiero, crediticio, comercial, de servicios y las provenientes de terceros países se regirán por lo dispuesto en la ley Estatutaria del Hábeas Data.” (Negrilla fuera de texto) (Esa ley estatutaria es precisamente la 1581 de 2012)

5.  Esto quiere decir, que si en una petición recibida por el empleador se solicitan documentos propios de la gestión preventiva en Seguridad y Salud en el Trabajo debe responderse antes del vencimiento de los 10 días de manera desfavorable teniendo en cuenta la reserva que la misma puede tener dependiendo de su contenido.

Debe tenerse muy presente que según el artículo 25 de la misma ley si se van a rechazar estas peticiones por motivo de reserva, se tienen las siguientes obligaciones:

a)    Indicarse de forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de información o documentos pertinentes.

b)    Notificar esta decisión al peticionario.

Podría considerarse que existe una pequeña confusión en la regulación de esta reserva, veamos cual es:

1)           Se entiende por lo dispuesto en la norma que al dirigirse las peticiones a empleadores del sector público si la misma es rechazada porque los documentos solicitados están sometidos a reserva la Jurisdicción Contencioso administrativa puede intervenir en caso tal que el peticionario insista según el artículo 26 de la misma ley.

2)           Al regular el capítulo III las peticiones ante organizaciones privadas se puede interpretar que a los empleadores del sector privado les aplican esas disposiciones.

3)           Para las organizaciones privadas, la norma no señaló en el capítulo de manera especial la posibilidad de insistir como sí lo hizo con aquellas del sector público, no obstante, como la acción de tutela es un medio expedito para proteger derechos fundamentales (grupo en el cual se encuentra el derecho de petición) es posible que al negarse los empleadores a suministrar información reservada los peticionarios acudan a la tutela fundamentándose en la sentencia de la Corte Constitucional T-149 de 2013 entre otras.

¿Esperamos que la jurisprudencia defina?

6.  Esta reserva no es oponible a:

a)    Autoridades judiciales.

b)    Autoridades legislativas.

c)    Autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello lo soliciten en ejercicio de sus funciones.

Frente a este caso podemos entender que en el evento en que una autoridad administrativa le solicite una información reservada al empleador sobre su Gestión preventiva en Seguridad y Salud en el Trabajo tendría la obligación de fundamentar constitucional o legalmente su competencia para tenerla. Un ejemplo de autoridades que en este caso podrían tener la competencia para solicitar la información serían las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez y la Junta Nacional, con base en las disposiciones del decreto 1352 de 2013 en especial los artículos 1, literal d que señala como las disposiciones aplican a los empleadores; artículo 10, numeral 10; Artículo 30, Parágrafo 1, entre otros.

C.   Si se realiza una consulta a las autoridades en relación con materias a su cargo esta debe resolverse dentro de los 30 días siguientes a su recepción.

Este acápite puede referirse a los conceptos que eventualmente se le puedan solicitar al Ministerio del Trabajo sobre ciertos tópicos de Seguridad y Salud en el Trabajo, debe recordarse que estos no tienen el carácter de vinculante según el artículo 28 de la misma ley.

                                                     V.        Si el empleador no contesta la petición, debe tener en cuenta que se expone a que el trabajador y/o peticionario interponga una acción de tutela solicitando la respuesta.

Si después de interpuesta la acción se tutela el juez le ordena al empleador responder y aun así no cumple la orden se expone a que en el trámite de un incidente de desacato que interponga el tutelante (Que era el mismo trabajador y/o peticionario) el juez ordene lo siguiente:

A.    Arrestar hasta por 6 meses al empleador si es persona natural o el representante legal de la empresa empleadora según el artículo 52 del decreto 2591 de 1991.

B.    Multar al empleador hasta por 20 Salarios mínimos.

C.   Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la posible comisión del delito de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL.

¿Ven que el tema es importante? El contenido se enriquece y puede corregirse con sus recomendaciones, agradezco el Feed Back.

Zona de fumadores en las empresas. ¿Se debe tener o no?

Muchas empresas se preguntan si debe existir algún lugar especial dedicado a los fumadores, lo anterior toda vez que la resolución 1956 de 2008 en el parágrafo de su artículo 1 dice:

“Parágrafo. Solamente se podrán establecer zonas para fumadores en sitios abiertos o al aire libre.”

Con la expedición de la ley 1335 de 2009, entenderíamos que la anterior disposición se encuentra derogada tácitamente, veamos porque:

 El artículo 21 de esta ley contempla dentro de sus definiciones la siguiente:

“Lugar de trabajo: Todos los lugares utilizados por las personas durante su empleo o trabajo incluyendo todos los lugares conexos o anexos y vehículos que los trabajadores utilizan en el desempeño de su labor. Esta definición abarca aquellos lugares que son residencia para unas personas y lugar de trabajo para otras.”

El artículo 19 de la misma ley prohíbe fumar en los lugares de trabajo:

“Artículo 19. Prohibición al consumo de tabaco y sus derivados. Prohíbase el consumo de Productos de Tabaco, en los lugares señalados en el presente artículo.

En las áreas cerradas de los lugares de trabajo y/o de los lugares públicos, tales como: Bares, restaurantes, centros comerciales, tiendas, ferias, festivales, parques, estadios, cafeterías, discotecas, cibercafés, hoteles, ferias, pubs, casinos, zonas comunales y áreas de espera, donde se realicen eventos de manera masiva, entre otras. (…)”

Por la redacción del artículo se entiende que esta lista antes mencionada es meramente ejemplificativa, por ende, se estaría abarcando todos los lugares de la empresa en la prohibición de fumar, inclusive aquellos que se consideren “espacios abiertos o al aire libre” que dice la resolución antes citada, porque estos lugares son conexos al lugar de trabajo.

En últimas: Si tiene en su empresa una “zona de no fumadores”, elimínela de inmediato porque se puede estar exponiendo a recibir una multa de 1 a 100 Salarios mínimos (Art. 31, ley 1335 de 2009).

¿Sabía usted... Que en las empresas no debe brindarse agua mezclada con hielo?

El Fundamento Jurídico se encuentra en el artículo 24 de la resolución 2400 de 1979 que dice lo siguiente:

“&$ARTÍCULO 24. Se debe instalar, por lo menos, un sistema de suministro de agua para beber, por cada cincuenta (50) trabajadores. Si se usa hielo para enfriar el agua, se evitará el contacto directo del hielo con el agua. Se prefieren cámaras de enfriamiento con tuberías a través de las cuales circule el agua; sin embargo, si no se dispone de éstas, se puede usar un recipiente cerrado con su compartimiento separado para el hielo, y su llave para la salida del agua fresca. En ningún caso se permitirá el uso de recipientes abiertos, de los que haya que verter o extraer el agua mediante tazas.”